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调查取证

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                                  调查取证的原则

围绕委托人主张的权利进行的原则
民事诉讼要解决的是原、被告双方存在争议的事实,而要解决争议,必须靠证据证明。只有调查取证围绕着争议事实进行,由此取得的证据与争议事实具有直接的因果关系,才有证明力。否则,即属于无用证据。
客观、及时原则
由于案件李实是客观存在的,因此,证明案件事实的证据也应当是客观的。作为诉讼证据,必须是客观存在的事实。无论物证、书证或人证,都不能将虚构的事实和推测、假设后得出的言论写成材料当成证据。为此,律师在调查取证过程中,一定要注意收集、调取与争议事实有直接因果关系或者客观关联的证据。
合法、细致原则
(1)合法,是指代理律师收集证据应当依照《律师法》、《民事诉讼法》及其他法律、法规的相关规定进行。合法收集证据是保证证据具有证明力的前提。违法收集的证据不能作为
定案的根据。收集证据合法,主要有以下几个方面:首先,代理律师向有关单位或者个人调查取证时,应当向被调查单位或者个人出示《律师执业证》和《律师调查函》或《律师调查专用证明》,并讲明来意,同时必须告诉被调查人应当如实提供证据。其次,调查笔录应当记明:被调查人姓名、性别、年龄、职业、住址、联系方式等;调查人姓名、性别、年龄、所在律师事务所;调查的年、月、日,调查的地点;调查笔录应交被调查人核对,最后由被调查人签名或者盖章。再次,复制被调查单位的材料,应当交由主管人员核实并加盖其单位公章:注明年、月、日;并附调查人(代理律师)的证明。最后,向证人调查取证,不得采用威胁、诱骗、刑讯等非法手段进行。
(2) 细致,是指代理律师在调查取证的过程中,要细致认真,不能马虎行事,要收集或者提取到与证明案件有直接因果关系的各种证据。如,当证人回答询问的内容含糊不清时,代理律师应当明察细问,问出与案件有直接因果关系的内容,并作简单、明了的记录。调查和提取物证时,应以原物为主;如果提取原物确有困难,可以提取复制品;对有可能发生变质、毁灭的物证,应采取相应的保全措施。对书证也应收集和提取原件;提交给法庭时,先交复印件,法庭审判时再提交该书证的原件等。 

 

                                公安机关调查取证

 
根据《高民院关于民事诉讼证据若干规定》第十七条规定符合列条件事及其诉讼中国申请民院调查收集证据:
 
(1)申请调查收集证据属于家关部门保存并须民院依职权调取档案材料;
 
(2)涉及家秘密、商业秘密、隐私材料;
 
(3)事及其诉讼中国确客观原能自行收集其材料《证据规定》赋予事向院申请调取证据权利实践事向院申请调查取证往往遇障碍,首先院审查事申请否符合律规定确定否职权调查取证证据规则。院职权调取证据规定模糊于明显符合条件采取推脱态度申请。
 
旦院裁定准事没其救济途径其院案少现状允许官更间调查取证选择给申请调查令式目前调查令能诉讼中国律师才能持事没权利获调查令即使持调查令关部门配合取证。
 
《高民院关于民事诉讼证据若干规定》第六十八条规定:侵害合权益或者违反律禁止性规定取证据能作认定案件事实依据 所说提供电录音虽未经同意没侵害合权益没违反律禁止性规定作证据向院提供证据。
 
公安机关向有关单位收集、调取的书面证据材料,必须由提供人签名,并加盖单位印章;公安机关向个人收集、调取的书面证据材料,必须由本人确认无误后签名或盖章。
 
向有关单位和个人调取能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪的证据材料,并且可以根据需要拍照、录像、复印和复制。对于涉及国家秘密的证据,应当严格保密。
 
《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十一条  公安机关必须依照法定程序。收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。
 
严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。
 
第五十二条  公安机关向有关单位和个人收集、调取证据时,应当告知其必须如实提供证据。对于涉及国家秘密的证据以及获取犯罪证据的技术侦查措施,应当保守秘密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,都必须受法律追究。
 
第五十三条  公安机关向有关单位和个人调取实物证据,应当经县级以上公安机关负责人批准,开具《调取证据通知书》。被调取单位、个人应当在通知书上盖章或者签名,拒绝盖章或者签名的,公安机关应当注明。

 

公安机关向有关单位收集、调取的书面证据材料,必须由提供人签名,并加盖单位印章;公安机关向个人收集、调取的书面证据材料,必须由本人确认无误后签名或者盖章。
 
 
                                   法院调查取证
 
 
一、法院依申请调取证据
 
是指因存在某种特殊情况下,当事人可以向法院申请调查证据,法院审核后因为符合法律规定的,应该为当事人当事人调查证据。
 
相关规定:“当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据包括:(一)证据由国家有关部门保存,当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的;(二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;(三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”。这部分是对民诉法第六十四条第二款的细化,在明确“谁主张谁举证”责任下的一个补充,人民法院仅仅在特定条件下,依照一定的程序承担有限的补充责任。之所以会这样规定是因为有的证据是普通公民不能接触到或者涉及秘密的如果不做这样的制度设计,法院是无法在全面审查事实的情况下做出判决,这样不仅不利于解决矛盾反而会激化矛盾,甚至当事人将矛盾转移到国家司法机关,虽然法院在审判中应该遵守中立的地位,但法院的根本职责是定纷止争,所以其必须在查清事实的基础上做出判决,如果当事人可以提供证据而拒不提供,那是其对自己权利的放弃,但如果在不可归因于当事人的原因无法提供证据,法院径行做出判决,显然对于当事人是不公平的,也违反了以事实为依据,以法律为准绳的宗旨。
 
针对当事人申请调查的证据法院需要进行审理,如果符合上述的条件,法院就会调取证据,但如果不符合,根据最高院民诉法司法解释规定:“当事人申请调查收集的证据,与待证事实无关联、对于证明待证事实无意义或其他调查收集必要的,人民法院不予准许”,这样举证不能的责任还是需要当事人承担的。
 
二、法院依职权调取的证据
 
许多人认为,如果说法院依申请是存在客观原因,还是属于当事人诉讼权利的体现,那么法院依职权调取证据就是直接参与到诉讼过程中,完全不是处于居中地位。那么果真如此吗?最高院关于民诉法的解释第规定:“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括:(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;(二)涉及身份关系的;(三)涉及民事诉讼法规定诉讼的;(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外,人民法院调查收集证据,应当依照当事人的申请进行。”保护国家利益和公共利益是我国法院的天然职责所以涉及到国家或社会公众利益的案件,法院应该主动调取证据,需要注意的是与《民事诉讼证据规定》相比,最高法司法解释删除了他人合法利益的规定,这样更凸显了法院的中立性。出于公序良俗的考虑,我国民诉法规定涉及到身份关系的案件不允许自认,这就需要赋予法院调查取证的权利。民诉法第五十五条是关于公益诉讼的规定,同样是出于公共利益的考虑,同时在公益诉讼中,一般双方是处于不平等的地位,个人调查取证困难,所以赋予法院的调查取证权。针对虚假诉讼的问题,因为双方恶意串通,损害的不仅是第三人的利益,还损害了司法的权威,这种案件具有较大的蒙蔽性,并且双方利益一致,因此这就需要法院调取证据查明事实。从上我们可以看到我国对人民法院依职权主导调取的收集的证据持谨慎立场,在本条中并没有设置兜底条款,这样不属于上述五种情况,法院就不能依职权进行调查。
 
无论是从法院依职权调取证据还是依申请调取证据,我们都可以看出,这些规定一直贯穿着一条主线即确实必要、对查清事实有帮助,这不仅不违反法院中立的地位,反而是对法院中立地位的一种保障,在双方穷尽诉讼权利的情况下,查明事实,公正判决。
 

                                调查取证的方法与步骤

 

从总体上讲调查取证没有什么捷径,只是在调查取证的具体活动中有一些技巧。只有踏踏实实,一步一个脚印地围绕以上八个方面收集证据,才是调查取证的正途。但在调查取证中也要注意以下几个方面:
 
1、调查取证要面向事实;切忌主观臆断。
 
2、调查人员要始终抓住调查取证的主动性;切忌被当事人牵着鼻子走。
 
3、调查取证中要把握证据的固定性;切忌丢三拉四、手续不齐。
 
4、调取证据要围绕违法行为的主线详略得当;切忌主次不分、弃本求末。
 
5、调取的证据要环节清晰、关联紧密,力求互相印证;切忌孤立片面、互相矛盾。
 
调查取证的原则
 
1、围绕委托人主张的权利进行的原则
 
民事诉讼要解决的是原、被告双方存在争议的事实,而要解决争议,必须靠证据证明。只有调查取证围绕着争议事实进行,由此取得的证据与争议事实具有直接的因果关系,才有证明力。否则,即属于无用证据。
 
2、客观、及时原则
 
由于案件李实是客观存在的,因此,证明案件事实的证据也应当是客观的。作为诉讼证据,必须是客观存在的事实。无论物证、书证或人证,都不能将虚构的事实和推测、假设后得出的言论写成材料当成证据。为此,律师在调查取证过程中,一定要注意收集、调取与争议事实有直接因果关系或者客观关联的证据。
 
3、合法、细致原则
 
代理律师收集证据应当依照《律师法》、《民事诉讼法》及其他法律、法规的相关规定进行。合法收集证据是保证证据具有证明力的前提。违法收集的证据不能作为。细致,是指代理律师在调查取证的过程中,要细致认真,不能马虎行事,要收集或者提取到与证明案件有直接因果关系的各种证据。如,当证人回答询问的内容含糊不清时,代理律师应当明察细问,问出与案件有直接因果关系的内容,并作简单、明了的记录。调查和提取物证时,应以原物为主;如果提取原物确有困难,可以提取复制品;对有可能发生变质、毁灭的物证,应采取相应的保全措施。对书证也应收集和提取原件;提交给法庭时,先交复印件,法庭审判时再提交该书证的原件等。

 

                       重婚罪的调查取证
 
 
因重婚向法院起诉离婚时,应提交起诉状。起诉状应包含原告、被告的身份基本情况、诉讼请求、事实和理由等内容。提供的证据包括身份证、结婚证、子女出生证、夫妻感情破裂的证据、对方有过错行为的证据、财产的证据等。但在取证过程中,不免会遇到困难,因此律师建议:
 
1、不要轻易打草惊蛇
 
生活中一旦发现一方有与其他人同居生活的迹象,一般来说,都会非常的气愤,也会难以控制自己的情绪,于是便与其大吵大闹,然而这样做的结果往往不尽人意,还时常会适得其反。生气,气愤是完全应当有的表现,也是完全可以理解的,但理解终究是理解,实际上这样做的结果并不好,你的几次吵闹是很难起到实质性作用的。
 
2、明察暗访其居住生活的场所
 
要认定重婚最重要的一点是与他人同居生活,因此同居的地点是非常重要的,只有找到了同居生活的场所才能有进一步的婚姻调查取证。
 
3、一定要与重婚者生活场所周围的人搞好关系
 
确定重婚者是否真的重婚,还要看他是否以夫妻名义与他人同居生活,而这些又需要有人对此给予认可,哪些人的认可最好呢?当然是在其生活场所附近同时与其又经常有来往的人!因此这些人的话(认可)是绝对不能缺少的重要的证据。而要想让他们说话,就必须与他们搞好关系,至于如何去搞好关系,否则你就很难从他们的口中掏出任何有价值的话。
 
4、劝说知情人作证
 
5、报警,请警方予以调查。
 
相关推荐:重婚罪的司法解释
 
最高人民法院《关于如何认定重婚行为问题的批复》(1958.1.27)
 
重婚是有配偶的人再与第三者建立夫妻关系。有配偶的人和第三者如已举行结婚仪式,这固然足以构成重婚,即使没有举行结婚仪式,而两人确是以夫妻关系同居的,也足以构成重婚。例如两人相互间是以夫妻身份相对待,对外也以夫妻自居的,即应认为是重婚。如果现在还有有配偶的人而娶“妾”,当然也应认为是重婚。
 
反之,如两人虽然同居,但明明只是临时姘居关系,彼此以“姘头”相对待,随时可以自由拆散,或者在约定时期届满后即结束姘居关系的,则只能认为是单纯非法同居,不能认为是重婚。
 
例如有配偶的男方到外地处理事务,与原来相识的女方相遇,在逗留该地的短期内,以通奸关系同居,离开该地后,就彼此不相问闻,在同居期间亦彼此了解只是临时姘居,这种同居就只能认为是临时非法同居,不能认为是重婚。至于某一具体案件是否构成重婚,抑或仅是单纯非法同居,这要根据具体案情认定……。
 
最高人民法院《关于(婚姻登记管理条例)施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》(1994.12.14 法复〔1994〕10号)
 
新的《婚姻登记管理条例》(1994年1月12日国务院批准,1994年2月1日民政部发布)发布施行后,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪定罪处罚。
 
 
                  律师的调查取证
 
 
《刑事诉讼法》第四十三条规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。
 
辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。
 
因此,律师可以调查取证。
 
律师调查取证的范围包括哪些
 
1、证据调查
 
依据《民事诉讼法》及《民事诉讼证据的若干规定》中“谁主张、谁举证”原则,接受民事案件当事人委托,调查并策划收集有关诉讼及非诉讼证据。
 
 
2、知识产权调查
 
调查侵犯商标权,专利权,著作权及商业秘密等侵犯知识产权案件。协助查清盗版的书籍、音像制品、软件的来源,调查假冒伪劣产品生产窝点,并获取相应证据,打击假冒伪劣产品,保护知识产权。
 
3、被执行人财产行踪调查
 
依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》,接受委托,协助债权人寻找失踪企业 、寻找逃逸债务人。协助法院调查、执行、追查被执行人隐藏、转移的财产、帐户,维护债权人的合法权益。
 
4、企业资信调查
 
商业信誉调查、企业不良记录查找、合伙背景、经营状况、财务状况、产品信息、业务信用调查、防止商业欺诈实地调查(包括商业侵权调查、合同欺诈调查、履约能力调查)。
 
5、个人资信调查
 
个人素行(成长经历、家庭情况、个人爱好等)、个人资产信用调查。雇佣资质深度实地调查:学历调查、个人信誉调查、个人资质调查、雇员忠诚调查。
 
6、反不正当竞争调查
 
假冒商品、虚假广告、诽谤诋毁、商务欺诈等一切侵权行为调查取证。
 
7、房地产产权、使用状况调查
 
8、婚姻不忠调查
 
根据婚姻法“过错赔偿”原则,接受当事人委托调取婚姻不忠证据和财产下落。
 
9、特定调查
 
根据委托人的需要,对特定事务进行的合法的调查。
 
 
                律师调查取证的法律规定
 
调查取证是律师执业的重要环节,在诉讼中,庭审方式的改革,更加强调调动双方当事人的积极性,法官更趋向于中立的仲裁角色,这样无论刑事辩护,还是民事、行政诉讼,律师的意见如果没有相应证据的支持,那只能是无本之木、无源之水,难有充分的说服力。而调查取证则是律师获取证据的重要方式之一。但调查取证却历来是困扰律师的一个难题。
 
《律师暂行条例》规定:律师有权依照有关规定,向有关单位和个人调查,有关单位和个人有责任给予支持。由于这些规定都过于原则、笼统,缺乏“制裁”条款,使律师收集证据的活动没有具体的措施加以保障,在实践中造成律师取证难的现象。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发出了《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》和《关于律师参加诉讼的几项补充规定》,对律师查阅案卷,会见在押被告人、调查访问的有关问题作了一些具体规定。
 
一些保障律师执行职务的地方性法规,对律师的权利作了进一步的规定,包括律师收集证据的权利。这些规定有利于律师调查取证工作的进行。然而在1996年颁布的《律师法》和1997年修正后的《刑事诉讼法》却没有在此基础上继续完善。不但没有赋予律师在调查取证方面更多的权利,反而规定了诸多限制。
 
《律师法》规定:“律师承办法律事务,经有关单位或个人同意,可以向他们调查情况”。仅仅承认律师“可以调查情况”。
 
修改后的《刑事诉讼法》规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。这一规定并未直接赋予辩护律师调查取证权,仅仅用了“可以收集材料”这一模棱两可的用语;而且辩护律师搜集材料还必须征得被收集人的同意甚至司法机关的批准!
 
立法上的歧视使律师的调查取证权形同虚设。我们认为,律师行使正当权利,有关单位或个人应有义务予以配合。
 
 
 
               调查取证工具
 
 
勘查取证工具
 
应用在现场勘查阶段的工具主要有在线取证工具和一些硬件类数字取证工具。依据法律程序,对正在运行的系统在线收集电子数据或对存储在介质上的电子数据进行获取和固定,确保采集数据的原始性、完整性、有效性。
 
在线取证工具
硬盘复制机
写保护接口硬件
数据擦除设备
手机取证系统
 
检查取证工具
与硬件类取证工具相比,数字取证等工具软件的使用贯穿于整个案件调查过程。取证工具软件分为两大类:单一功能的取证工具和专业司法分析工具。前者主要包括数据恢复类工具、密码破译工具、日志分析工具、通信记录分析工具、电子邮件分析工具等;专业法证工具多为上述功能的整合,可用于发现、分析和展示犯罪的电子证据。
 
数据恢复工具
密码译破工具
专用计算机法证工具